被告側第二準備書面 １
唐突ですが、私の夢は将来こういう人になりたいのです。
http://www.youtube.com/watch?v=__Co6GAaXFw&feature=player_embedded
楽しそうだ・・・もう、すっかり春ですよ。
そんなこんなで被告側第二準備書面です。
「第１ 被告在日特権を許さない市民の会について
１ 被告在日特権を許さない市民の会は「在日問題を広く一般に提起し、在日を特権的に扱う、いわゆる在日特権を無くすことを目的」として各種メディアでの在日問題提起に協力する事業等を展開している法人格を持たない集団（市民の集合体）である。
今日現在、会員数は10,002人（平成21年12月5日7,240人、平成22年3月27日8,418人、同年8月13日9,252人）であるが、会員となることも会から離脱することも自由であり、会員となっても会費等の義務や負担があるわけでもない。ホームページやインターネット上の掲示板、動画等をみて会員の活動や発言に共鳴した不特定多数の市民が自由にデモ行進等の市民活動に参加できる活動形態をとっている。
被告在特会の運営に関する意思決定機関として、会長、副会長、事務局長らからなる執行役員が設置されているが、最終決定権は、代表である会長に留保されている。執行役員は全員ボランティアであり、被告在特会とは雇用関係も委任関係もない。全国に32の地方支部が置かれそれぞれ支部長の肩書を有する者がいるが、これもボランティアであり、雇用関係も委任関係もなく、組織的行動ないし統制をとるための指揮命令系統があるわけではない。
会則には総会等の規定があり、定期総会ないし臨時総会が開かれるが、誰でも会員登録をして総会に参加し、執行役員の承認等に関する議決に加わることが可能である。
それはインターネットを通じて一般市民に開かれた非定型の集団であり、いわば前記目的や活動に賛同・共鳴する不特定多数の市民からなるファンクラブないしサロンの趣がある。
２ 当事者能力について
民訴法29条は法人ではない社団または財団で代表者または管理人の定めがあるものについては当事者能力を賦与するが、同条の法人ではない社団に該当する基準として従来の判例学説は①取引上1個の主体として独立した存在であること、②団体としての組織が整っていること、③構成員個人から切り離された存在である事、④構成員の財産から独立した団体の財産が存在することという４要件を挙げてきた。これに照らすと、不特定多数の市民が自由に加入・離脱できる開かれた集団であり、経済的取引主体としての独立性がなく、執行役員等の機関的名称こそあるが明確な権限配分も会員に対する機関的統制力（内部的指揮命令系統）もなく、固定資産も基本財産も持たない被告在特会に対し、同条を根拠に当事者能力を賦与するのは疑問である。
ところで、最高裁判決平成14年6月7日（民集56/5/899）は、固定資産ないし基本財産を有することは不可欠の要件ではなく、そのような資産を有していなくても、団体として内部的に運営され、かつその収支を管理する体制が備わっているなど、他の諸事情と併せて、総合的に観察して同条にいう「法人でない社団」として当事者能力が認められる場合があるとして、事案ごとの考察を可能にする解釈に路を開いた。
本件各請求の訴訟物は未だ特定されているとは言い難いが、各種学校法人ある原告の「人格権」なるものの物権的効力に基づく妨害予防請求権ないし不法行為に基づく損害賠償請求権を訴訟物としているものではないかと推察されるところである。被告在特会においては機関的統制も内部的指揮命令系統もないために集団独自の行為を観念することが困難であることや後述するように法人に直接的な不法行為能力がないことに照らせば、本件において被告在特会に当事者能力を賦与することは妥当ではないと思料する。
３ 不法行為責任について
原告の差し止め請求ないし損害賠償請求に係る法律構成は未だ特定されていないが、少なくとも損害賠償請求は民法709条或いは715条の不法行為に基づく請求ではないかと推察される。
しかしながら、民法709条の要件である故意、過失は自然人においてのみ認められるものであることから、法人は直接的な不法行為の主体となりえない。東京高裁昭和63年3月11日判決（判時1271p418）は法人格を有する製薬企業についてこの理を判示したが、法人格も内部指揮命令系統も持たない被告在特会においてこの理はますます妥当する。
民法715条の使用者責任については、被告在特会と執行役員、地方支部長、会員らとの間には雇用ないし委任の法律関係はなく、指揮命令系統も指揮監督関係も存在しないために、その成否を論じる余地はない。
４ 本案前の抗弁
被告在特会は開かれた市民集団であり、民訴法29条にいう「法人格のない社団」であるとはいえない。よって被告在特会は本件訴訟における被告としての当事者能力を有していない。よって、原告の被告在特会に対する請求は、適法なものとはいえず、却下されるべきである。」
という訳で被告側第二準備書面の「在特会」についてのくだりを全文掲載した。
読んで頂ければもっともらしい事を言っているが穴だらけではないだろうか。大体、普段彼らは自分達の事を組織性と関連する「市民団体」と呼称していたはずだ。それがこの書面では「法人格を持たない集団（市民の集合体）」と組織性から離れたものにしようと自らをまず規定している。日本語というのは実に表現豊かだ。
そして一生懸命「組織的行動ないし統制をとるための指揮命令系統がない」と力説するが
下記トゥギャりはなんだろう？
【恥ずかし過ぎる】在特会、安田浩一＆講談社に対する取材拒否を会員に通達【会長命令】
http://togetter.com/li/118403
これは会長「命令」で指揮命令系統の証明だと思うのだが。
あと、筆者は個人的に聞いた話だが「各支部に支援金」というものが月々出ているそうだ。裁判の中で本部、支部の銀行通帳を見せてもらえれば一遍にわかる事だと思うのだが、組織性の否定って藪蛇じゃないですかね。
後、「活動に賛同・共鳴する不特定多数の市民からなるファンクラブないしサロンの趣がある」が一番脱力しましたよ。自らを言うに事かいて「ファンクラブ」だと。何処のファンクラブが学校襲撃したり、県教組襲撃したりして刑事で有罪判決受けるのだろうか。ああ、サッカーのフーリガンならあるか。すると在特会ってフーリガンか。ああ、それは否定できませんね。なるほど。
で、この「在特会」を延々と当事者能力がないと言っているのですが、学校側弁護団の訴状を読んでいると「在特会」として訴えられているのは代表である桜井誠氏（本名 高田誠）その人で、まあ、弁護士としては力が入るとこかもしれませんが、この論法はどうなのだろう。ちなみに裁判長にこの「法人格をもたない集団」の追加書面はあるかと、尋ねられた被告側代理人徳永弁護士は即座に「ない」と即答している。
なんか、言うだけは言ってみました。という感じなのかもしれない。
ともかく、この書面に対しては学校側弁護団が、反論書面を用意するようなのでそれが待ち遠しい。
蛇足ながら、こんな書面出したら、今後、ネットを通じて集まる何らかの団体、集団が問題を起こした時の判例になってしまうのではないだろうか。ほんと後世に残る裁判です。
次回エントリー、被告側第二準備書面の続きは箇条書きになります。
で、最後に、4月27日に刑事裁判で有罪判決を受けた西村斉氏が、京都教育員会に嘘八百をつらね民事裁判における不当な上申書要求を行なった。
【在特会】京都朝鮮学校等襲撃事件で執行猶予付有罪判決を受けた西村斉・中谷辰一郎らが京都市教育委員会に恫喝まがいの抗議
http://togetter.com/li/129814
京都・徳島襲撃刑事裁判を執り行った検察・裁判所は、このような行為をどのように見ているのだろう。
本日のグルメレポート
何故か名古屋により、まるやのひつまぶし美味しゅうございました。
